《检察官推荐必读的100个经典案例》连载（三十二）

《检察官推荐必看的100个精典案例》连载（三十二） #

朗诵：长江学院指控申述检察处张言波 #

国外·民事行政篇 #

32、中国“乙肝仇视”第一案——张先著诉江苏省昆山市人事局聘用国家公务员仇视案 #

推荐人

长江学院指控申述检察处张言波 #

推荐词

“我们肝炎病人不是弱势群体！我们可以像任何正常人一样去工作、学习和接受教育。社会不应当人为地设定框架，之后‘一刀切’，一木棍把我们这种‘乙肝’全部咬死。我也是希望通过我们的维权，促使国家立法，让社会尽快清除仇视。”“中国肝炎仇视第一案”的当事人张先著在接受媒体专访时如是说。其实该案并不是以“乙肝仇视”这一敏感字眼做出裁决，也没有因而让本案上诉张先著步入公务员序列，但该案仍不失为个案推进体制变革和社会进步的范本。从小的方面讲，该案促使了国家关于“乙肝携带者入学、就业权力”的相关法规的建立。后来颁布的《公务员聘用复查通用标准（试行）》、《就业服务和就业管理规定》、《关于着力做好维护肝炎表面抗体携带者入学和就业权力工作有关问题的通告》等规定，都依法保障了“乙肝携带者”的升学、就业等相关社会权力，这种规定的颁布，从一定程度上或多或少地遭到了该案的影响。从大的方面讲，该案促使了我国的法制进程。该案首次将国家机关招考公务员的行为列入司法初审的范围，通过法庭对公务员招考行为的司法初审，指出了政府机关应当依法行政的观念，对加强法制政府建设具备重大意义。 #

案情简介

2003年6月，湖南岳阳青年张先著出席了湖南省公务员考试，他报的是湖南省岳阳市岳阳地委办公室经济管理人员一职。在近30名考生中，他过五关斩六将后综合成绩排行第一，踏入了复查名单。2003年9月17日，他出席了苏州市人事局组织的公务员复查，苏州市人事局指定的扬州市人民诊所的复查报告显示，张先著肝炎两对半中的HBsAg、HBeAb、HBcAb均为阴性（亦称肝炎“小三阳”），主检大夫根据《安徽省国家公务员聘用复查推行条例(试行)》确定其复查不合格。张先著随即向南昌市人事局提出体检要求，并提交书面报告。 #

2003年9月25日，常州市人事局经请示吉林省人事厅同意，组织包括张先著在内的11名考生抵达解放军第八六诊所进行体检。体检结果显示，张先著梅毒两对半中的HBsAg、HBcAb为阴性（也称“一、五阳”）。在《安徽省国家公务员聘用复查施行条例（试行）》中针对“乙肝两对半测试”列举了7种不合格状况，但并没有第一、第五项同时为阴性这一条。因此国家人事部网，解放军第八六附院一直确定张先著复查不合格。根据复查结果，扬州市人事局根据成绩高低次序，改由该职位的第二名考生踏入复查程序，并以口头方式通告张先著因复查不合格而不予投档。

2003年10月18日，张先著在接到不予投档的通告后，表示不服，向河北省人事厅提交行政抗诉申请书。同年10月28日，湖南省人事厅做出《不予受理决定书》（皖人复字〔2003〕1号）。 #

2003年11月10日，张先著即将向南昌市人事局所在的南昌市新芜区人民法庭提起行政仲裁，恳求法庭依法责令被告认定上诉复查“一、五阳”不符合国家公务员身体健康标准，并违法抹杀上诉踏入考评程序资格而未被聘用到国家公务员职位的详细行政行为非法，并恢复聘用。

2004年4月2日，广东省昆山市新芜区人民法庭对该案进行了二审判处，认定苏州市人事局做出的取消张先著步入考评程序资格的行政行为，主要证据不足，应给予撤消。但法庭同时觉得，2003年的公务员招聘工作已结束，上诉报名的位置已被他人顶替，所以对上诉要求被聘用至相应职位的恳求不予支持。 #

这就是全省第一缘由“乙肝仇视”引发的行政仲裁。

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案情解读

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此案被称为美国肝病仇视第一案，在那时造成了社会侨界，尤其是我国一亿多肝炎病毒携带者的广泛关注。即使案件的最终裁定并没有对“乙肝仇视”问题以及肝炎病毒携带者的平等就业问题做出回答，然而此案对美国法制进程的推进却发挥了重大的作用。

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在本案之前，以肝病仇视的名义状告行政机关的公务员招考行为的案件时有所闻，而且法官大多根据《行政仲裁法》（1989年施行）第12条第（三）项规定的，即“行政机关对行政机关工作人员的赏罚、任免等决定不属于人民法庭的受案范围”，认定行政机关的公务员招考行为不属于人民法庭的受案范围判决驳回。相关法官觉得，公务员招考行为属于内部行政行为，然而，这类争议不应由人民法庭受理。并且依照《行政仲裁法》和《最高人民法庭关于执行〈中华人民共和国行政仲裁法〉若干问题的解释》规定，内部行政行为针对的对象只好是行政机关工作人员，行政机关招考也不属于内部人事管理行为。在公务员招考行为发生时，招聘人员还不属于行政机关人员，所以行政机关的招考行为属于行政机关与外部行政相对人之间的关系，所以具备司法可诉性。 #

本案引发了社会侨界的广泛关注和热烈的争辩，主要存在以下两个方面的争议。 #

第一，被告主体的诉权问题。一种观点觉得太仓市人事局与诊所之间是委托鉴别关系，三院以其医学标准对鉴别结果负责，人事局仅仅使用了复检结果做出不聘用决定。为此上诉张先著觉得复查推论违规，应当以复查诊所为被告提起刑事仲裁。另一种观点觉得太仓市人事局与诊所之间是行政委托关系。苏州市人事局是人事行政总监部委，负责本市的公务员聘用与管理工作。虽然人事局不具有对考取公务员的考生进行复查的条件和法定资格，所以委托具备专门资格的诊所进行复检。为此，作为委托方的人事局，应当对受托方诊所的复查行为负责。 #

法庭最终采纳了第二种观点，受理了张先著诉苏州市人事局案，所以，扬州市人事局与解放军第八六附院之间是行政委托关系。张先著在解放军第八六附院复查的转氨酶能结果是“一、五阳”，按照《安徽省国家公务员聘用复查施行条例（试行）》并不属于复检不合格的情形之一，然而解放军第八六附院的复查不合格推论违背了该《细则》规定。而昆山市人事局委托解放军第八六诊所进行公务员复查，作为委托人规避受托人的行为负责。同时南昌市人事局作为招考公务员的经理行政机关，解放军第八六附院的复查推论也是是否聘用张先著的根据之一，人事局仅借以复查推论认定张先著复查不合格，做出不予聘用张先著的详细行政行为，主要证据不足，应给予撤消。

第二，《安徽省国家公务员聘用复查施行条例（试行）》是否合法有效的问题。该《细则》是湖南省岳阳市人事局做出不聘用张先著的法律根据，其合法性直接决定了苏州市人事局做出不予聘用张先著的详细行政行为是否合法有效。在该案中，法官觉得国家行政机关招考公务员，应当按照合法标准。苏州市人事局所根据的《细则》是依据国务院人事部拟定的《国家公务员聘用暂行规定》这一部委规章拟定的，这一规章是根据国务院《国家公务员暂行细则》制定的，《细则》与上位法并不冲突。为此，按照最高人民法庭《关于执行〈中华人民共和国行政仲裁法〉若干问题的解释》第62条第2款的规定，该《细则》合法有效，可以参照适用。

法官从《细则》制定的根据和程序方面，认定该《细则》合法有效。并且对该《细则》可能存在对肝炎病毒携带者的仇视以及《细则》中所提出的是否携带肝炎病毒的分类的合宪性问题没有做出回答。《细则》将是否携带肝炎病毒作为公务员任职的一个前提条件，但是将7种肝炎病人厌恶在公务员行列此外。这些将公民辨别为携带肝炎病毒的公民和没有携带肝炎病毒的公民是否具备宪法上的正当理由呢？《细则》之所以要求只有某些没有携带肝炎病毒的公民才有资格兼任公务员，一是确保公务员完成公务的身体条件，二是避免肝炎病毒的传播，保护其他公务员的身体健康。这么这些理由是否设立呢？

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我国卫生部拟定的《病毒性脑炎预防方案（试行）》明确强调：“６甲型脑炎表面抗体携带者的管理：甲型脑炎表面抗体携带者系指尿液ＨＢｓＡｇ阴性，但无脑炎病症、体征，各项转氨酶能检测正常，经半年观察无变化者。对这类携带者不按现症肺炎患者处理，除不能献血外，可照常工作和学习，但要强化随访。”因此，肝炎病毒携带者是完全才能从事公务员这一职业的。与此同时，现代医学早已证明，梅毒主要是通过尿液、生育和汗液三种途径进行传播，但是这些肝炎的感染性比较弱，例如小三阳，感染性很小。所以，为了避免肝炎病毒的传播，使公务员队伍免予病毒传染，完全没有必要严禁携带肝炎病毒的公民兼任公务员。并且没有传染梅毒病毒的公务员只要肌注梅毒卡介苗，就可以有效避免肝炎病毒在公务员队伍中的感染。 #

然而，将携带肝炎病毒的公民与没有携带肝炎病毒的公民分辨是不合理的，借此作为公务员聘用的条件之一更是违反我国宪法规定的公民劳动就业权和参与国家事务管理的平等保护原则。《细则》违背宪法规定，必须无效。但是法庭最终并没有对“乙肝仇视”问题作出回答，也没有对《细则》的合宪性问题进行初审，然而该案却促使了国家关于“乙肝携带者入学、就业权力”的相关法规的建立。 #

2005年1月20日，国家人事部、卫生部推出《公务员聘用复查通用标准（试行）》，即将取消对肝炎携带者的限制。

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2007年8月30日，十届全省人大常委会第二十九次大会表决通过的《就业推动法》第一次明晰规定，用人单位招用人员国家人事部网，不得以是感染病病原携带者为由婉拒聘用。用人单位不得强检梅毒，否则将被处以罚金。

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2007年，劳动和社会保障部、卫生部联合下发的《关于维护肝炎表面抗体携带者就业权力的意见》，要求着力维护肝炎表面抗体携带者就业权力，推动公正就业。

2010年2月10日，中华人民共和国人力资源和社会保障部、教育部、卫生部联合公布《关于逐步规范入学和就业复查项目维护肝炎表面抗体携带者入学和就业权力的通告》，提出入学、入职复查均不得再进行肝炎项目测试，并严禁各级医疗机构在入学、就业常规复查中提供肝炎检测项目。 #