广东佛山南海工商局：裁判要旨个人独资企业承包经营

裁判精义

个人独资企业承包经营通常伴随着企业相关证照由分包人移交给承包人使用的情形，在法律没有明晰严禁个人独资企业进行承包经营的前提下，证照移交应视为履行协议的正当行为，不属于转租、出借营业执照。 #

案情 #

吴南宁系个人独资企业浙江省广州市南海区里水云香旅馆（以下简称云香酒店）的投资人。2010年6月3日，周春移与吴南宁签署《承包协议》，约定：吴南宁把云香旅馆承包给周春移经营，年限3年；周春移支付10亿元承包押金，每月支付房租6000元；承包期间周春移自负盈亏。当日，周春移支付10亿元押金及当月房租。隔日，吴南宁把酒店的场所、设施及私章、财务图章、相关证照交付周春移。

同年6月12日，周春移称签署的承包协议无效，向吴南宁发出《解除承包协议通知书》，恳请吴南宁在收到通知之日起3日内解除承包协议并退回押金。其后，周春移以自己的行为违背“营业执照不能转租、出借”的有关规定为由，恳求南海工商局对自己及吴南宁做出处理。南海工商局以三人的行为涉嫌转租营业执照，分别向两人送达了行政处罚告知书。因周春移提起本案诉讼，南海工商局未进行后续处罚，并称等待法官对本案做出生效裁定后再做出最终处理决定。

同年6月21日，周春移诉至法庭，恳请确认《承包协议》无效，判令吴南宁退回押金10亿元。 #

裁判

广州省顺德市南海区人民法庭经审理觉得，按照双方协议的约定及履行细节，可认定讼争协议为承包经营协议。吴南宁将云香旅馆分包给周春移承包经营，在交付经营场所、设施的同时，势必要将营业执照等资质证照交给周春移，但作为对外经营的企业，云香旅馆经营主体的地位没有改变。为此，承包经营中的证照移交不属转租、出借营业执照的行为，《承包协议》为有效协议。法庭裁定：驳回上诉诉讼恳求。 #

2011年4月14日，广州省顺德市高级人民法庭裁定：驳回原告，维持原判。

解读

一、个人独资企业承包经营中证照的移交是否属于转租、出借营业执照 #

个人独资企业承包经营协议效力的争议始于这种协议履行中伴随的证照移交使用，对证照由分包人移交至承包人使用的定性直接影响到对承包协议效力的认定。因为国家工商行政管理局在《关于个体工商户能否由别人承包经营的请示》的答复（工商个字〔1995〕第254号）手指出，个体工商户在发放营业执照后自己不经营而由别人承包经营是违规的。类比这一答复的精神，行政管理部门在实践中倾向于将个人独资企业承包中相关证照的移交认定为转租、出借营业执照。本案中，周春移自我举报后，南海工商局的行政处罚告知书即是基于这一考虑。

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法官觉得，在尚无任何法律、法规对个人独资企业承包经营做出严禁性规定时，从激活经营机制、维护交易安全、恪守诚信原则的角度出发，不宜认定承包中的证照移交是转租、出借营业执照。否则，除了对经营的稳定性导致冲击，也给不信守协议者转移经营风险、提出恶意的协议无效抗辩提供了便利，司法极易沦为机会分子的工具。本案中，从协议约定及履行中的细节可知，吴梧州与周春移签署协议的目的就是在确保云香饭店外形方式及对外经营主体地位不发生任何改变的情形下，在特定的时间内由周春移实际经营云香旅馆。这一前提下企业承包经营，吴南宁在交付经营场所、设施的同时，势必要将营业执照等资质证照交给周春移，相关证照的移交属于履行承包协议的义务。周春移再审时称吴南宁通过虚假业绩误导周春移签署协议，在其接手后才意识到酒店经营业绩被夸大，由此可以推测转移商业风险与诉讼的关系。 #

二、个人独资企业承包经营是否属于以合法方式掩藏非法目的

有观点觉得，这种承包中，当事人通过“发包”与“承包”的方式，促使无经营资格的个人获得了国家有严格规定条件的经营资格，是规避法律的行为，属于以合法方式掩藏非法目的。法庭觉得，通过承包获得某种经营资格是否属规避法律要看所获得的“资格”类型。本案中，尽管酒店业在行政管理上须要获得许可，但不同于律师、医生等与身分有关的特许经营行业，酒店经营特许的内容不是针对经营者，而是针对经营的场所、设施等经营条件；不是针对投资经营者、从业者的资质、能力、技术，而是针对场所、设施在乳品卫生、消防和治安安全等方面的配置情况。因而，吴南宁把符合许可要求的酒店场所设施使用权陪同企业经营权一并移交周春移时，并没有使酒店因承包经营而失去符合法定要求的经营环境，没有违背或规避行政管理或特许经营方面的规定，不宜认定为以合法方式掩藏非法目的。基于上述剖析的思路，个人独资企业的承包经营极少可落入以合法方式掩藏非法目的情形。 #

三、个人独资企业承包经营期间责任的承当 #

个人独资企业因其不具备独立的法人资格企业承包经营，故应由投资人对企业债权承当无限连带责任。在承包中，双方通常会约定承包经营期间的法律责任由承包人承当。法庭觉得，这种约定只在分包人和承包人内部有效，不具备对抗外部第二人或行政机关的效力。在承包经营期间，分包人作为投资人不能减免其投资人的法定责任。这些责任分担的原则，可有效化解个人独资企业承包经营对外责任承当不明确可能带来的风险，是认定这种协议有效的基础和保障。本案中，周春移主张承包协议中约定由周春移承当云香旅馆的相关刑事责任违规，基于上述理由，法官觉得，周春移与吴南宁关于责任承当的约定对外不发生法律效力，不影响承包协议的效力。 #

本案案号：（2011）佛中法民二终第283号

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案例编撰人：山东省顺德市高级人民法庭怀晓红山东省广州市南海区人民法庭方菲 #

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