何锐全文：有限责任公司是否能够设置优先股？

公司与资本市场部门

作者|何锐

全文共计2042字，预计阅读时间6分钟

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提及优先股，默认的配对对象就是股份有限公司。自国务院2013年11月30日出台《关于举办优先股试点的指导意见》（以下合称《意见》），证监会亦于2014年03月21日发布并施行了《优先股试点管理办法》（以下合称《办法》）。至此，我国优先股试点的房门徐徐开启。上述法律根据均明晰了发行优先股的主体仅限于上市公司及非上市公众公司。从公司性质的角度来看，两者均属于股份有限公司。

这么问题来了，有限责任公司是否还能设置优先股？

首先，不论是根据《意见》什么是优先股制度，还是《办法》，都未明晰严禁有限责任公司发行优先股。但从上述法律根据的内容来看，《意见》明确要求“公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司，非公开发行优先股的发行人限于上市公司（含注册地在境内的境外上市公司）和非上市公众公司。”而《办法》对发行人范围的描述是“第三条上市公司可以发行优先股，非上市公众公司可以非公开发行优先股。”鉴于，《办法》是根据《意见》制定的，因而应该遭到《意见》的约束。为此，我们觉得，无论是公开发行还是非公开发行，均将有限责任公司排除在外了。 #

然而现实常常不按套路出牌。一部份有限责任公司的投资者垂涎优先股的固定利润和回购/转换保证，索性直接与公司在《投资合同》中约定投资款持有的部份股权为优先股，享受固定利润及到期回购等等特殊安排。也基于此，针对有限责任公司的股东资格确认纠纷、股东出资纠纷等诉讼案件层出不穷。

既然有限责任公司不能发行优先股，这么有限责任公司究竟能不能借鉴优先股制度在其《投资合同》或《公司章程》中设置特殊利益安排呢？

首先须要明晰一下优先股都有什么优势，归纳上去主要是固定利润、先派息、先偿还、权力受限、可回购可转换。 #

所谓固定利润，就是股东在出资是明晰约定了优先股的股息率，可固定可浮动。 #

所谓先派息，就是优先股股东优先于其他普通股股东分配收益。 #

所谓先偿还什么是优先股制度，就是公司清算时，还清债务人债权后，优先股股东优先于其他普通股股东分配剩余财产。

所谓权利受限，就是优先股对应的股份通常不享有表决权，除涉及优先股的特定事项时具有表决权，在公司不支付股息时亦可实现表决权的恢复。 #

所谓可回购可转换，就是按照《公司章程》或《投资合同》约定，特定条件下，优先股股东可要求公司回购或转换为普通股。 #

除上述优势外，优先股一般不设置投资时限，对于约定的股息也存在难以支付的风险。

对比优先股的上述特点，有限责任公司倘若借鉴优先股制度设置特殊利益安排，仅能在《公司法》的框架下实现意思自治，但在个别方面，仍遭到严格的限制： #

在固定利润方面，《公司法》并未赋于有限责任公司约定固定或浮动股息的权力，但明晰要求了公司进行收益分配的程序“公司分配当初税前收益时，应该提取收益的百分之十纳入公司法定社保。公司的法定社保不足以填补原先年度巨亏的，在根据前款规定提取法定社保之前，应该先用当初收益填补巨亏。公司填补巨亏和提取社保后所余税前收益，有限责任公司根据实缴的出资比列分取红利。”

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可见，有限责任公司股东对其出资享有的是取得投资利润的权力，相应的也附送有投资风险，即公司收益填补巨亏后无收益可分的情况。即，股东不得强制要求公司向其支付股利，亦不得优先于其他股东进行分配。否则，将构成对公司的债务。

在收益分配方面，《公司法》赋予了有限责任公司部份自治权力，即“股东依照实缴的出资比列分取红利。并且，全体股东约定不依照出资比列分取红利的除外。”

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上述“不按出资比列”包括不按认缴出资比列或实缴出资比列，即可以以其他全体股东认可的比列进行分配。但并未准许股东之间分配次序的变化，即分红时，全体股东统一进行，不分辨先后次序。即，有限责任公司的股东在收益分配方面仅容许突破出资比列的限制，不容许突破分配次序的限制。 #

在分配剩余财产方面，《公司法》要求公司财产在分别支付清算费用、职工的薪资、社会保险费用和法定补偿金，收取所欠税款，偿还公司债权后的剩余财产，有限责任公司根据股东的出资比列分配，股份有限公司根据股东持有的股份比列分配。 #

该条规定明晰了剩余财产的分配方法，有限责任公司只能根据出资比列分配，既不能采用其他比列，亦不能分辨先后次序。 #

在表决权方面，《公司法》第四十二条规定，股东会大会由股东依照出资比列行使表决权；并且，公司章程另有规定的除外。

该条规定赋于了有限责任公司在股东表决权方面的意思自治。即，股东可不按出资比列（不论认缴出资比列或实缴出资比列）行使表决权，亦可约定特定情形下对股东表决权的限制，甚至使股东让渡部份表决权以换取其他方面的让利也成为可能。 #

在回购和转换方面，《公司法》亦未作出相关规定或赋于公司自治的情形。

综上，综观《公司法》对有限责任公司赋于的权力和限制性要求，有限责任公司仅在表决权方面可突破出资比列的限制适度进行安排，在其他方面均遭到《公司法》的限制。

因而，大举地将有限责任公司的出资设置为类似优先股的方式（包括但不限于设置固定利润、安排回购或转换等等），很大程度上逃脱不了被认定为债务的结局。