走出知识产权学习方法上的三个认知误区(今年版)

走出知识产权学习方法上的三个认知误区

王迁 #

华东政法大学法律学院教授 #

本文源自《知识产权法教程》（第七版）（今年版）代自序。 #

回顾我国近年来各个法学分支的发展状况和它们在社会上的影响，可以发现：知识产权法是发展最为迅速、在社会上影响最大的之一。反映之一就是党和政府高度重视知识产权，各种媒体上有关知识产权的报道和话题层出不穷。今年11月30日，习近平总书记在主持中共中央政治局第二十五次集体学习时强调，“知识产权保护工作关系国家治理体系和治理能力现代化，关系高质量发展，关系人民生活幸福，关系国家对外开放大局，关系国家安全。全面建设社会主义现代化国家，必须从国家战略高度和进入新发展阶段要求出发，全面加强知识产权保护工作，促进建设现代化经济体系，激发全社会创新活力，推动构建新发展格局”。这一远见卓识将知识产权保护工作的重要性提升到了前所未有的战略高度。而知识产权法的制定和实施对于保护知识产权的重要性当然不言而喻。正如习总书记所指出的，“要提高知识产权保护工作法治化水平”。 #

正是由于近年来对知识产权的高度重视和广泛宣传，一个与法律直接打交道不多的普通人可能没听说过“物权”，但一般都听说过“知识产权”。但是，“知识产权”这个名词的普及只能表明全社会已经开始知道有“知识产权”的存在，它并不能说明一般人对这个名词背后的一系列法律规则和制度有多少了解。实际上，整个社会的知识产权意识和对知识产权的认知程度并不高，即使是许多大企业的高级管理人员有时也无法正确地理解知识产权。例如高级知识产权考题，当代表中国音乐著作权人的中国音乐著作权协会开始向播放背景音乐的经营场所收取音乐作品使用许可费时，不少经营者表现出了强烈的抵触情绪，他们表示无法理解为什么播放合法购买的正版唱片还需要另外支付费用。再如，一些大网站未经许可将他人享有著作权的软件置于服务器上供用户免费下载，并标明“本站软件均从网上收集而来，仅供个人学习使用，请下载后在24小时内删除，本站不承担任何法律责任”，以为凭借此声明就可以不承担任何侵权责任。受此影响，许多学生在学习知识产权时不但感到很困难，而且陷入了认识的误区。为此，下文将列出知识产权的初学者在学习过程中最容易犯的错误，并指出正确的学习方法加以应对。 #

误区之一：以日常生活中的常识和经验去应对知识产权问题。

试举一例：词曲作者A创作了一首歌曲，歌星B经过A的许可在公开的演唱会上演唱了这首歌曲。唱片公司C同时经过A和B的许可将B的演唱录制下来并制成CD出版。超市D购得这张正版CD后未经A、B、C许可，即在营业时间予以播放。请问：D的行为是否构成侵权？如果构成，侵犯了何者的权利？

在教学实践中，能够正确回答此题的学生家寥无几。许多刚上知识产权课的学生回答不侵权，而本科阶段已经学过知识产权法的研究生往往不假思索地回答D的行为同时侵犯了A、B、C的权利。他们陷入了一个“以日常生活的常识和经验替代法律分析”的误区。

学习法律的同学可能都会有一个相同的感受：法律规定与日常生活中的常识和经验越接近，就越容易理解和接受，反之，则越难理解和接受。如在学习刑法的过程中，许多同学觉得“直接故意”比较容易理解。即使没有学过法律的人仅凭常识和经验也知道：手上拿着一把刀，一边高喊“我一定要杀死你”，一边冲上前去一刀将对方砍死就是故意杀人，是一定要受到严惩的。但是要理解“间接故意”就会遇到困难，因为日常生活提供的这方面的事例和经验并不多。应当承认：大部分法律规则都是与我们日常生活的经验和常识相接近的，也就是说，与人们自发的道德观和正义感相吻合。我们每个人对是与非、善与恶的看法，对于理解法律一般是有帮助的。但是，知识产权法中的许多规则和制度，恰恰与我们日常生活经验，甚至是我们认为理所应当的常识相去甚远，如果我们习惯性地以经验和常识去应对知识产权问题，就会不可避免地走入误区。

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在上例中，刚刚接触知识产权的同学是以日常生活中对“物”的“经验”来考虑问题的，他们想到的是：既然超市已经买到了正版的CD，当然可以随意支配和使用了。而曾经学过知识产权法（当然没有学好）的同学应用的则是另一种“经验”，他们认为：劳动成果是应当受到知识产权法保护的。既然这张D中同时包含了词曲作者、歌星和唱片公司的劳动成果，对CD的使用就应当经过他们的许可。

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这种“直觉式”的思维方式是无法应对知识产权问题的。智力成果等无形的东西之所以能够成为法律上的财产，受到知识产权法的保护，是出于推动文艺繁荣、技术进步、社会发展和保护重要利益的公共政策需要高级知识产权考题，因此，无形成果的财产权范围并不是通过社会生活和交易习惯自然而然地形成的，而完全取决于法律的界定，它的变化与扩张也需要得到法律的确认。换言之，知识产权法律制度是一种公共政策的产物，它不是从我们日常生活的经验和常识中提炼出来的。而我国知识产权法律制度建立的时间只有短短三十余年，这三十余年时间远远不足以使我们从日常生活中获得对知识产权法正确的感性认识。因此，在学习的时候，一定不能以所谓的“常识”和“日常生活经验”来取代法律的分析和推理。对于上例，正确的思考方法应当是：

首先分析超市播放CD的行为在著作权法上的性质并确定其为“机械表演”，只有“表演权”这一专有权利能够对其加以控制。

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其次看词曲作者（狭义上的著作权人）、歌星（表演者）和唱片公司（录音制品的制作者）是否享有“表演权”。 #

最后确定在这三者之中，只有词曲作者才对自已的作品享有“表演权”，而歌星对自已的演唱（表演活动）和唱片公司对自已录制的CD（录音制品）都不享有“表演权”。

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因此，超市未经许可进行的“机械表演”仅仪侵犯词曲作者的“表演权”。而既然歌星和唱片公司根本没有“表演权”，超市的“机械表演”行为当然不会侵犯他们的权利。同时，由于录音制作者享有“传播录音制品获酬权”，超市进行“机械表演”虽然并不构成对录音制作者之权利的侵害，但应向录音制作者支付报酬。

误区之二：在没有搞清知识产权法特定规则和制度的情况下对其进行批判 #

第二个误区是与第一个误区一脉相承的。许多人不能理解：为什么在日常生活中人人习以为常、被普遍接受的行为在知识产权法学者和法院知识产权庭法官的眼中就成了侵权？这种反应自然导致一种结果，就是对知识产权法中特定规则和制度的批判。

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在2005年发生的“《一个馒头引发的血案》事件”中，不少人认为现行的知识产权法妨碍了文艺创作的自由，因此，应当援引效力更高的宪法为该短片的制作者胡戈进行辩护。在同年发生的“步升音乐公司诉百度案”中，也有人认为百度的败诉将是“互联网产业的败诉，是全体网民的败诉”。 #

对此需要注意的是：现行知识产权法与其他任何部门法一样，都不可能是尽善尽美的。对于具体法律规则和制度的怀疑、批评甚至批判，都是学习法律、研究法律过程中不可或缺的一部分，也是法治社会向前发展的动力之一。但问题在于：知识产权法本身就是公共政策追求利益平衡的产物，它离我们日常生活的经验和常识本身就有一定距离。如果在没有搞清楚知识产权法规则、制度的内容以及立法历史和原因的情况下，贸然地从自身的经验和常识出发对其进行批评，就会不可避免地陷入误区。 #

以“《一个馒头引发的血案》事件”为例，著作权法绝不是以压制对文艺作品的自由创作为代价来保护著作权的，实际上现行的著作权法中已经包含了允许他人对作品中的内容进行合理使用，甚至对作品进行讽刺性模仿的规则，这一制度本身就是在鼓励文艺创作与保护著作权之间维持利益平衡的机制。因此，即使完全依靠著作权法本身，而不去借助宪法，也完全可以解决保障文艺创作自由的问题。再如，百度提供搜索引擎，虽然客观上扩大了侵权歌曲的传播范围，但搜索引擎本身无法识别被搜索内容的合法性，不能认定百度设置搜索引擎的主观目的在于帮助其他网站侵权，因此，百度的败诉绝不是因为其搜索引擎能够搜索出侵权歌曲，更不意味着从此搜索引擎都要关门大吉。以“步升音乐公司诉百度案”批判知识产权法的人显然并不真正了解相关的知识产权法律制度和规则。

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作者曾经读过一篇讨论有关续写作品是否侵权的文章。该文的核心观点是续写作品不构成著作权侵权，否则，会妨碍文学艺术的发展。但是这篇文章并没有搞清楚与其题目相关的两个关键性问题：

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在没有对上述问题进行分析的情况下，笼统地谈著作权法妨碍文艺发展毫无意义，否则，一切侵权行为都有了借口，卖盗版的完全可以说盗版使贫穷的孩子有了学习的机会、提高了人民的生活水平和质量。这完全不是法学的思维和分析方法。 #

误区之三：将知识产权法中特定术语的含义等同于其日常含义 #

传说晚清有一次科举考试的题目是“项羽和拿破仑”。有考生不知“拿破仑”为何人，于是提笔就写道：“项羽乃楚霸王，力拔山兮气盖世，安有破轮而不能拿之乎？” #

在知识产权法学习中，这种因“望文生义”而产生的“拿破轮现象”是比较突出的。其中的重要原因在于知识产权法基本上属于“舶来品”，其中的术语也基本翻译自外文，而凡是翻译就或多或少地会引起信息丢失和中外差异问题。有的术语在中文中无法找到完全相对的词汇，如上例中提到的“机械表演”就是一个纯粹的外来词，在汉语中原本是不存在的。有的翻译本身有失准确，容易让人产生歧义，如“二次侵权”使人以为是“第二次”发生了侵权行为，而它的英文原文是 ，是针对 而言的，它不是指在发生第一次侵权之后的又一次侵权行为，而是指与“直接侵权”相对应的“间接侵权”行为。有的术语在被翻译成中文之后，表面上看似乎就是日常生活中常用的词，但实际上它在知识产权法中有自己特定的含义，如果不注意区分就会走入理解的误区。 #

作者曾经参加2005年度国家司法考试的阅卷工作。当年有多达一半以上的考生对一道专利考题是这样回答的：“该公司窃取了对方已经采取了保密措施的专利技术，构成专利侵权。”显然，这些考生将“专利”仅仅按照汉语的字面意思理解为“专有其利”，却并不了解除了国防专利之外，所有已经获得专利的技术都是公开的，根本不存在什么“窃取对方已经采取了保密措施的专利技术”，而英语中 的原意首先就是“公开”。再如，许多教材提到著作权人对其作品有“使用权”，未经许可使用作品构成著作权侵权。那么，明知是盗版书还前去购买并阅读是否是“未经许可使用作品”并构成侵权呢？许多初学知识产权法的同学也给出了肯定的回答。而实际上，著作权法意义上的“使用”与日常生活中的“使用”范围并不相同。在我国，著作权法意义上的使用仅指对作品的复制、发行、表演等17种方式，而不涉及复制的“阅读”在著作权法中恰恰不构成“使用”。因此，未经许可去阅读作品并不会构成对著作权的侵犯。因此，学好知识产权法的重要条件就是要“正本清源”，搞清术语在知识产权法中的特定含义。 #

如果在学习知识产权法时能够走出认识误区，则无论是对未来的进一步深造还是实务工作，知识产权法都将提供无穷无尽的机会。与许多法学部门相比，知识产权法学是一门相对年轻的学科，在发达国家也不过三百余年的历史。更为重要的是，知识产权法中相当多的规则和制度是与技术进步紧密联系在一起的，所以它必然随着技术的快速发展而不断变化，表现在立法上，就是这一领域的修法速度很快，在发达国家已经到了三年左右就需要对原有法律进行修订或新制定单行法的程度；表现在学术研究上，就是值得研究的新问题层出不穷，从而带来了更多的研究机会。如果能够掌握学习知识产权法的正确方法，那么呈现在同学们面前的，将是知识产权领域的海阔天空。 #